摘要：

本案中，法院认定字节跳动公司的涉案商标“今日头条”在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有的较高的知名度与市场影响力，在被控侵权行为发生之前已为相关公众广为知晓，构成驰名商标。永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”属于对涉案商标的复制、摹仿，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性质的使用。“今日头条”并非食品行业的常用原料描述，也不是小鱼仔等熟食食品对其口味、制作工艺等特点的常见表述方式，永和公司在被控侵权商品上对“今日头条”字样的使用不属于合理描述使用的范畴。

永和公司的上述使用行为易使公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱涉案驰名商标的显著性，破坏字节跳动公司与涉案商标长期使用中建立起的对应关系，致使字节跳动公司的合法利益可能受到损害。因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。

一

判决原文

北京市高级人民法院

民事判决书

（2021）京民终89号

上诉人（一审被告）：湖南省永和食品有限公司，住所地湖南省平江县安定镇。

法定代表人：余永松，董事长。

委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢秋羽，北京高文（上海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：张利东，总经理。

委托诉讼代理人：庞磊，北京观永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王妍，北京观永律师事务所律师。

一审被告：北京永和志达商贸有限公司。

上诉人湖南省永和食品有限公司（以下简称永和公司）与被上诉人北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）、一审被告北京永和志达商贸有限公司（以下简称永和志达公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73民初1350号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永和公司的委托诉讼代理人商家泉、卢秋羽，被上诉人字节跳动公司的委托诉讼代理人庞磊、王妍到庭参加了诉讼。一审被告永和志达公司经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人永和公司上诉请求：

撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人字节跳动公司的一审诉讼请求。

事实和理由：

（一）本案没有认定驰名商标的必要，一审判决认定错误；

（二）在案证据不能证明字节跳动公司的第11752793号“今日头条”商标（以下简称涉案商标）在核定使用商品上构成驰名商标；

（三）一审法院未阐述永和公司的商品与驰名商标核定商品之间具有关联性；

（四）永和公司不具有故意攀附涉案商标的恶意；

（五）永和公司的涉案行为客观上不会削弱涉案商标的显著性或贬损其市场声誉，更不会造成相关公众的混淆或所谓的“驰名商标”淡化；

（六）永和公司的涉案行为并非商标性使用；

（七）一审法院判决的赔偿数额过高，缺乏事实及法律依据。

被上诉人辩称

字节跳动公司辩称，永和公司的事实和理由均不能成立，应依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

一审原告诉称

字节跳动公司向一审法院起诉请求：

一、判令永和公司、永和志达公司立即停止侵犯字节跳动公司商标权的行为，包括但不限于立即停止在其生产销售的商品即包装上以及任何商业活动中使用“”“今日头条”“今日头条鱼”“今日头条小鱼”等与字节跳动公司“今日头条”商标相同或近似标志的行为；

二、判令永和公司、永和志达公司在永和食品官方网站（www.shiweixianshipin.com），永和公司在其京东、天猫、阿里巴巴、淘宝网络店铺、微信公众号、《北京晚报》《湖南日报》上发表声明，消除影响；

三、永和公司、永和志达公司赔偿字节跳动公司经济损失9 646 552元，以及合理支出353 448元，合计1000万元。

一审法院查明

一审法院认定事实：

一、关于字节跳动公司与涉案商标的基本情况

字节跳动公司成立于2012年3月9日，经营范围包括“计算机系统服务；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）；基础软件服务、应用软件服务；设计、制作、代理、发布广告；第二类增值电信业务中的信息服务业务；从事互联网文化活动”等，并取得了《电信与信息服务业务经营许可证》《广播电视节目制作经营许可证》《网络文化经营许可证》。字节跳动公司自2015年起陆续在天津、山东、河南、江苏、四川、福建设立子公司。

涉案第11752793号“今日头条”商标由字节跳动公司于2012年11月16日申请注册，于2014年4月28日被核准注册，核定使用在第9类的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上，专用期限至2024年4月27日。

二、关于“今日头条”商标使用情况及知名度

字节跳动公司对于“今日头条”商标的主要使用方式为向手机用户提供“今日头条”手机APP下载与使用，该APP主要功能为提供新闻资讯类信息。字节跳动公司于2012年8月1日首次将“今日头条”手机APP上线提供手机用户下载。

字节跳动公司自2014年至2017年4月期间针对“字节跳动”商标，共投入广告宣传费42855.15万元，其中2014年投入1459万元、2015年投入5496.75万元、2016年投入34 694.53万元、2017年1月至4月投入1234.87万元。字节跳动公司的广告宣传在全国范围内投放，主要通过网络媒体、报刊杂志、移动设备预装、户外广告、电视台广告等形式推广。为此，字节跳动公司提供了自2012年9月至2017年3月期间多达70份宣传推广合同、发票及广告效果图，举办的研讨会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等的新闻报道与现场照片，用以佐证其宣传推广的规模与支出。同时，字节跳动公司为证明其“今日头条”手机APP所具有的市场知名度，亦提供其他企业在其“今日头条”手机APP上投放广告的44份业务合同及发票。

字节跳动公司提交的国家图书馆检索报告显示，2013年至2017年期间关于“今日头条”在中国报纸期刊中的相关报道文章共计1010篇。北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第01571号公证书，内容为百度网络搜索平台2013年至2016年期间关于“今日头条”的相关文章共计216篇。北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第23748号公证书，内容为2016年至2017年期间多家网络媒体平台关于“今日头条”相关文章共计63篇。此外，字节跳动公司提交北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第622号公证书，内容为在百度网络搜索平台输入“今日头条”的结果页面，据此主张“今日头条”与字节跳动公司已形成了稳定的对应关系。

北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第26456号公证书显示，在第三方数据分析平台QuestMobile、TalkingData、猎豹全球智库发布的关于移动互联网行业状况的报告中均有关于“今日头条”手机APP在同类产品中用户量、活跃度等综合排名名列前茅的数据及结论。该公证书内容亦包括中国互联网络信息中心发布的《2016年中国互联网新闻市场研究报告》，报告内容包括：“移动端市场格局已初步形成，腾讯新闻和今日头条优势明显……而今日头条则利用算法技术为用户提供个性化的新闻资讯推荐，将自身与其他商业门户网站的编辑模式相区隔形成差异化优势并超越多数门户网站。”（2017）京长安内经证字第26457号公证书、（2016）京海诚内民证字第621号公证书，内容为“今日头条”手机APP在App Store等手机应用平台上的排名信息。

北京市海淀区国家税务局第一税务所与北京市海淀区地方税务局出具的字节跳动公司2014年至2016年的完税证明，显示字节跳动公司于该期间共缴纳税款逾1亿元人民币。北京中会信诚会计师事务所出具的字节跳动公司2013年至2015年年度财务报表审计报告，显示今日头条APP于该期间经营总收入12亿余元人民币。

字节跳动公司及“今日头条”手机APP获得的多项荣誉，包括：2012年度十大热门应用、2013年度最受网民欢迎的应用、2013年度热门应用、中国百强号应用、2014年度十佳应用、2015年度最佳移动新闻客户端、2016年度最快成长媒体、2016德勤高科技高成长中国50强、北京晨报—最具影响力APP奖、美通社（PR Newswire）2016年度最具传播力年度大奖等。

中国互联网协会于2017年7月7日出具证明信，内容为截至2015年4月，今日头条在中国移动新闻资讯APP上人均单日访问时长和人均单日启动次数上均居于首位。北京软件和信息服务业协会于2017年6月20日出具证明信，内容为今日头条APP具有行业领先的用户口碑和市场占有率，在相关公众知晓程度、社会影响力等方面已达到驰名商标水平。

此外，字节跳动公司还提交了在其他商品或服务类别上注册的“今日头条”系列商标、关于“今日头条”商标的行政判决书以及字节跳动公司为保护其今日头条商标而向相关行政主管部门、单位及个人发出的相关文件。

三、关于被控侵权行为

北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第15017号公证书证明，字节跳动公司的委托代理人在公证人员的见证下，于2017年5月5日在永和志达公司位于北京市昌平区回龙观镇南店村东北京城北回龙观商品交易市场三旗百汇购物中心内的“百汇商场”一层E-B-13-1店铺中购买了包装标有“食为先”、“今日头条”、“湖南省永和食品有限公司”等字样以及“”鱼形图案的熟食食品五十盒，并附有永和志达公司出具的《送货单》及经营场所管理中心开具的发票。在一审庭审中，经现场核对上述所购货品实物，永和公司认可该货品确系由其生产。

根据公证文书显示，永和公司在电商平台天猫、1688开设由自营网店，在电商平台天猫、京东商城、1号店、苏宁易购、1688上存在约四十家销售被控侵权产品的第三方网店，且在相关店铺与商品描述中使用“今日头条”“今日头条小鱼”等字样。

北京市长安公证处出具的（2018）京长安内经证字第4147号公证书，内容为截至2018年1月，永和公司在天猫、京东电商平台及微信公众号上的被控侵权行为仍在持续。

此外，字节跳动公司提交公证书显示，永和公司在其官方网站与京东自营店销售名称为“QQ微脖”“鸭里巴巴”的包装食品，同时永和公司还申请注册了第19834955号、第20328871号“鸭里巴巴”商标。字节跳动公司据此主张永和公司对于国内的知名互联网企业应属明知且具有明显搭便车的主观恶意。

四、关于经济损失和合理支出相关的事实

本案中，字节跳动公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或“今日头条”商标在食品领域的许可使用费。字节跳动公司请求法院依据其今日头条商标知名度、永和公司被控侵权行为程度与规模以及其主观恶意酌定赔偿数额。

为证明为本案支出的合理费用共人民币353 448元，字节跳动公司向一审法院提交以下证据：

1.《委托代理协议》、律师费发票及回单，用以证明字节跳动公司为制止永和公司、永和志达公司侵权而支付的本案律师费为30万元。

2.本案涉及的公证费用发票，所涉金额共计23 523元。

3.本案涉及购买侵权产品的发票及送货单，所涉金额共计700元。

4.本案涉及的在国家图书馆进行文献检索费用发票，所涉金额共计22 579元。

5.本案涉及的证据材料打印及胶装费用收据以及交通费用收费票据，共计6646元。

五、关于永和公司抗辩的相关事实

永和公司提交了湖南省工商行政管理局颁发的《湖南省著名商标》证书，据此辩称其名下拥有“食为先及图”知名商标并使用在其生产的熟食产品之上，相关公众不会将被控侵权产品上的与“今日头条”相关字样识别为商标。

永和公司提交了www.toutiao.com域名的备案信息，显示该域名于2018年3月19日备案。此外，永和公司另提交多篇关于今日头条存在违规行为的负面新闻报道。

此外，永和公司在一审庭审中表明其已将被控侵权产品包装上及网络销售平台上相关部分的字样更改为“今日头鱼”，不再使用“今日头条”相关字样。经现场核对，字节跳动公司对此认可永和公司仅在天猫旗舰店上的部分图片上就所述字样进行改正，但对于其他部分不予认可。

一审法院认为

一审法院认为：

一、涉案商标是否构成驰名商标

综合现有证据能够证明涉案商标在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有的较高的知名度与市场影响力，至迟于2017年5月之前已成为在中国境内为相关公众广为知晓的商标，构成驰名商标。

尽管“今日头条”一词使用在涉案商标据以驰名的“计算机程序（可下载软件）”商品上，对于“今日头条”手机APP主要提供的新闻资讯信息功能具有一定的描述性，但涉案商标经字节跳动公司的大量持续的宣传与使用已取得了较强的显著特征，并与字节跳动公司形成了紧密的对应关系。互联网自身特点与行业经营业态决定了相对于传统行业互联网产品完全可以在较短时间内取得较高的市场知名度与影响力，因此仅凭涉案商标使用时间较短不足以否定涉案商标的驰名程度。

二、关于被控侵权行为是否构成商标侵权

永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”。虽然“今日头条鱼”“今日头条小鱼仔”在文字含义上与“今日头条”有所区别，但鉴于涉案商标实际使用的“今日头条”手机APP的相关公众与被控侵权产品的相关公众均为一般普通公众，二者高度重合，涉案商标经使用已在其相关公众中具有了较高知名度，相关公众在看到“今日头条鱼”“今日头条小鱼仔”时，极易与涉案商标“今日头条”相联系。而根据公证书显示，永和公司在其官方网站同时宣传销售的其他食品外包装上带有“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，与本案被控侵权行为结合分析，永和公司是在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下的故意攀附行为。永和公司的被控侵权行为，一方面使其不正当的利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销其商品，另一方永和公司此种在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。永和公司的前述使用行为极易使相关公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱了涉案驰名商标的显著性，且不正当利用涉案驰名商标的市场声誉。因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。

至于永和公司在被控侵权产品上使用“食为先”商标行为与本案被控侵权行为无关，并不能因此免除或减轻永和公司侵犯字节跳动公司商标专用权的责任。同时，在注册有多枚相关商标的情况下，字节跳动公司选择以哪枚商标作为其主张商标侵权的权利基础是其自由意志与诉讼策略所决定，在不违反法律及行政法规的情况下，此选择无可厚非。

三、关于永和公司与永和志达公司的民事责任

（一）关于停止侵权

永和公司的生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了字节跳动公司所拥有的涉案商标专用权，应当停止生产、销售被控侵权产品，并停止在产品宣传中的被控侵权行为。同时，永和志达公司销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止销售被控侵权产品的责任。

（二）关于赔偿责任主体

虽然永和志达公司未出庭答辩，且未提交证据，但永和公司认可永和志达公司销售的被控侵权产品系永和公司生产，且字节跳动公司亦无证据证明永和志达公司系明知相关产品侵犯注册商标专用权而销售。因此，永和志达公司销售行为符合2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第六十四条第二款规定之情形，不承担赔偿责任。本案损害赔偿责任应由被控侵权产品的生产、销售商永和公司承担。

（三）关于赔偿数额

当事人双方均未提出充分证据证明因涉案侵权行为受到的实际损失或获得的实际利益，且字节跳动公司并未自行或授权他人在涉案商品领域使用涉案商标，故本案涉案注册商标许可使用费也难以确定。涉案商标作为驰名商标，在相关公众中享有很高的市场知名度，永和公司的侵权行为会造成涉案商标显著性的淡化，但在确定赔偿数额的时候，不仅要考虑商标的知名度，还需要结合永和公司的使用行为进行认定。字节跳动公司和永和公司分属于不同的行业，且行业差异较大，两者之间不存在市场竞争关系，侵权产品的生产和销售一般不会挤压字节跳动公司的主营市场。因此，综合考虑永和公司的主观过错程度、侵权行为的性质、范围、后果、驰名商标的声誉等因素，酌情确定永和公司赔偿字节跳动公司的经济损失额为一百万元。

（四）关于合理费用

字节跳动公司在本案中主张的合理支出合计353 448元其中对于律师费三十万元、公证费用发票23 523元、购买侵权产品的发票700元及国家图书馆文献检索费22 579元系由于本案维权而发生直接费用，予以确认。字节跳动公司对于证据材料打印及胶装费用6202元仅提供手写收据，且未列有明细，而对于交通费用444元未提供详细的交通行程，故对该部分费用酌情认定2000元。

（五）关于赔礼道歉、消除影响

鉴于永和公司侵犯字节跳动公司驰名商标专用权的行为，淡化了驰名涉案商标的显著性，既误导了相关公众消费者，又降低了字节跳动公司驰名商标的声誉，永和公司应承担消除影响的法律责任。以足以消除影响为标准，确定消除影响的方式为：在其官方网站（www.shiweixianshipin.com）、天猫（www.tmall.com）自营店、1688（www.1688.com）自营店及微信公众号上分别刊登声明，消除因侵权行为造成的不良影响。

一审法院判决

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项，2013年商标法第十三条第三款、第十四条、第五十七条第三项、第七项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十七条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第九条第二款之规定，判决：

一、永和公司自判决生效之日起立即停止在其生产、销售的鱼肉类产品上使用“今日头条”或与之近似的文字，立即停止产品介绍宣传中使用“今日头条”或与之近似的文字；

二、永和志达公司自判决生效之日起立即停止销售由被告湖南省永和食品有限公司生产的使用了“今日头条”或与之近似的文字的鱼肉类产品；

三、永和公司于判决生效之日起三十日内在其官方网站（www.shiweixianshipin.com）、天猫（www.tmall.com）自营店、1688（www.1688.com）自营店及微信公众号上持续刊登声明三十日，消除因侵权行为造成的不良影响（声明内容需经法院审核，逾期未刊登声明，法院将刊登判决相关内容，费用由永和公司承担）；

四、永和公司于判决生效之日起十五日内向字节跳动公司赔偿经济损失一百万元及合理费用三十四万八千八百零二元；

五、驳回字节跳动公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，永和公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院查明

经审查，字节跳动公司向一审法院提交了以下主要证据：

1.第11752793号“今日头条”（第9类）商标注册证，用以证明字节跳动公司为该商标的权利人并据该商标权利提起本案诉讼；

2.（2017）京长安内经证字第15017号公证书、（2017）京长安内经证字第14975号公证书、（2017）京长安内经证字第16359号公证书、（2017）京长安内经证字第26934号公证书、（2018）京长安内经证字第4147号公证书，用以证明永和公司在商品包装及宣传册上使用“”、在宣传网页上使用“今日头条”、“jin ri tou tiao”， 将“今日头条小鱼仔”标注为涉案商品的品名，上述行为侵犯字节跳动公司第11752793号商标权；

3.字节跳动公司资质证明文件、字节跳动公司及其在全国各地子公司的营业执照；

4.（2017）京长安内经证字第26458号公证书，用以证明字节跳动公司对“今日头条”商标的最早使用时间为2012年8月1日并进行持续使用；

5.“今日头条”商标的实际使用情况及“今日头条”手机APP的UI设计，用以证明字节跳动公司在网站以及“今日头条”多平台客户端的UI设计中使用了“今日头条”商标；

6.字节跳动公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告（京安会审计[2017]第773号），2012年至今的部分宣传推广合同、发票及广告实际效果图，“今日头条”部分业务合同、发票，2016年“今日头条”部分业务合同及发票，用以证明字节跳动公司对“今日头条”商标投入大量广告费用进行宣传推广，已经在全国范围内取得高知名度；

7.字节跳动公司举办的研讨会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等活动的资料，2016-NLC-JSZM-0132号《检索报告》、2017-NLC-JSZM-0444号《检索报告》、2017-NLC-JSZM-0444号《检索报告》，（2016）京海诚内民证字第01571号公证书、（2017）京长安内经证字第23748号公证书，用以证明2013年至2017年间，字节跳动公司及其“今日头条”商标以及“今日头条”手机APP应用被媒体广泛报道，具有很高的知名度；

8.（2016）京海诚内民证字第00622号公证书，内容为在百度搜索引擎上输入“今日头条”所得的搜索结果几乎全部指向字节跳动公司或字节跳动公司的“今日头条”品牌产品，用以证明“今日头条”品牌已经取得了非常显著的特征及较高的知名度，且与字节跳动公司之间形成了极为稳定的对应关系；

9.（2017）京长安内经证字第26456号公证书、（2017）京长安内经证字第26458号公证书、（2016）京海诚内民证字第00621号公证书、（2017）京长安内经证字第26457号公证书，用以证明“今日头条”手机APP在App Store、第三方数据平台公布的新闻类App排名数据中名列前茅；

10.字节跳动公司完税证明、2012-2015审计报告、2016年审计报告，用以证明其纳税额高，经营规模大、具有较高的市场影响力；

11.“今日头条”手机APP、字节跳动公司及法定代表人的获奖情况，关于“今日头条”手机APP所获奖项的相关报道，中国互联网行业协会证明信，北京软件和信息服务行业协会证明信，字节跳动公司接受领导会见及视察的情况等，用以证明字节跳动公司及其“今日头条”手机APP获得多项荣誉、并在行业内享有盛誉，占据很高的市场份额；

12.“今日头条”系列商标的部分行政判决书，商标异议申请书与警告函，用以证明字节跳动公司针对本案涉案商标的维权行为；

13.永和公司恶意抢注“鸭里巴巴”和“”商标的相关信息，（2017）京长安内经证字第14975号公证书，用以证明永和公司具有搭互联网行业便车的恶意；

14.（2017）京长安内经证字第15017号、14975号、16359号、26934号公证书；（2018）京长安内经证字第4147号公证书，用以证明永和公司的侵权产品至少有来自全国16个主要省市的超过40家经销商，其侵权行为影响范围广、给字节跳动公司造成重大损失；

15.字节跳动公司为本案支出的相关票据，包括公证费23 523元、购买侵权样品费700元、文献检索费22 579元、打印及胶装费6202元、律师费30万元、交通费444元，用以证明字节跳动公司的合理支出费用。

经过一审法院当庭质证，永和公司发表质证意见：一、字节跳动公司的“今日头条”商标的实际使用情况及“今日头条”手机APP的UI设计缺乏原件，真实性不予认可；二、字节跳动公司在2016年3月11日才获得电信及服务经营资质，此前无照经营的收入不应作为考虑商标驰名的因素；三、字节跳动公司提交的审计材料、广告合同等内容不限于“今日头条”标志、且很多合同未写明何种广告项目，文章检索证据也包含了与字节跳动公司无关的搜索结果，均不足以证明字节跳动公司“今日头条”商标的知名度；四、字节跳动公司提交的荣誉证书、举办活动等证据也未能证明其“今日头条”商标具有驰名商标的知名度且影响力扩展到肉食品领域。

永和公司向一审法院提交了以下主要证据：

1.公证书（2018）京长安内经证字第10905号、公证书（2018）京长安内经证字第10906号、公证书（2018）京长安内经证字第10906号，用以证明字节跳动公司曾被予以行政处罚；

2.央视财经、人民网、新京报、融中财经、人民日报等媒体关于今日头条的多篇报道，用以证明字节跳动公司的“今日头条”商标不具有美誉度、不应被认定为驰名商标；

3.第9367190号商标注册证书、原国家工商行政管理总局商标局关于认定“食为先”商标为驰名商标的批复（商标驰字[2017]128号）、湖南省工商行政管理局网页（可信时间戳认证证书编号TSA-02-2018040627b089）、湖南省著名商标证书，用以证明永和公司在肉类食品上在先拥有知名商标、涉案产品不会造成公众的混淆误认；

4.字节跳动公司名下的第15376271号“今日头条”注册商标，核准使用的商品类别为第29类（可信时间戳认证证书编号，TSA-02-201804105088d），用以证明字节跳动公司在第29类已有注册商标，但在本案以第9类商品提起诉讼、刻意追求司法认定驰名商标；

5.品牌整合集创服务合同、供应商包材制作交接单、产品委托代工合同，用以证明永和公司对涉案鱼制品的使用起止时间以及使用的合理性；

6.永和公司企业获得的荣誉证书；

7.经销商战略合作协议、2017年营销方案、营业利润汇总表，用以证明永和公司“食为先”品牌销售情况、销售成本与利润计算方法以及营业利润、公证书（2018）湘岳平证字第231号。

字节跳动公司发表如下质证意见：一、关于行政处罚的相关证据与本案争议事实无关；二、媒体报道未经相关行政部门、司法机关查证，真实性不能认可，且亦与本案争议事实无具体关联；三、永和公司是否拥有注册商标以及该商标是否为驰名商标，与永和公司在本案涉案行为是否构成商标侵权并无关联性；四、永和公司提交的品牌整合集创服务合同、供应商包材制作交接单缺乏相关证据佐证，真实性不能认可；五、产品委托加工合同未附有相关发票，不能据此证明产品的起始生产时间；六、营销方案、营业利润汇总表系自制证据，公证书公证内容为被告指定的软件系统、亦为永和公司自制，且未经过审计。因此，该部分证据的真实性亦不予认可。

本院二审期间，字节跳动公司围绕上诉请求依法提交了永和公司发布的“QQ微脖”“鸭里巴巴”等信息作为辅助参考材料。鉴于参考材料，本院仅组织永和公司发表了意见，永和公司认为上述参考材料显示的标志不属于在第9类商品上的使用。对当事人二审争议的事实，本院认定：一审法院查明的事实属实，且有当事人提交的证据在案佐证，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为：

2013年商标法第十三条第一款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护；第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

2013年商标法第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

根据上述规定，字节跳动公司虽然同时注册有多枚相关商标，但其根据权利受到侵害的情况，选择以哪枚商标作为其主张商标侵权的权利基础，并不违反法律规定，该选择系当事人依法行使权利，不应受到限制。涉案商标专用权范围在其核定使用的“计算机程序（可下载软件）”等商品上，被控侵权产品为小鱼仔等熟食食品，二者属不相同或者不相类似的商品，考虑被控侵权产品使用的包装标志完整包含涉案商标“今日头条”等字样，本院需要认定涉案商标是否构成驰名商标才能回应当事人的请求。因此，永和公司关于“本案没有认定驰名商标的必要”的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

根据查明的事实，字节跳动公司开发的“今日头条”手机APP采用了先进的推荐引擎技术，自2012年8月上线运营以来，经字节跳动公司在全国范围内大量且持续地以多种途径宣传推广，至字节跳动公司针对被控侵权行为采取证据保全措施的2017年5月前，“今日头条”手机APP已在全国范围内取得较高的市场知名度，字节跳动公司与“今日头条”手机APP并因此获得了行业内的诸多奖项。相关行业组织统计显示，截止2015年4月，“今日头条”手机APP基于优质内容和优秀算法，在中国移动新闻资讯APP人均单日访问时长和人均单日启动次数上均居于首位；截止2016年12月底，“今日头条”手机APP总下载量已达7亿，日活跃用户7800万。综合在案证据能够证明涉案商标在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有的较高的知名度与市场影响力，在被控侵权行为发生之前已为相关公众广为知晓，构成驰名商标。永和公司相关上诉主张，本院不予支持。

2013年商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”系指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的行为。2013年商标法第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属于侵犯注册商标专用权。根据相关司法解释规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于该规定的行为。

当某市场主体未经驰名商标权利人许可，擅自使用与驰名商标相同或近似的标志，在此情况下消费者无法确认该商品或服务是否为其知悉的企业提供，或者虽能识别出不同的商品或服务来源提供者，但因为驰名商标标志被长期不当地跨商品或服务类别进行使用，致使其与驰名商标权利人稳定的对应关系受到破坏，逐渐丧失显著性，这种淡化驰名商标显著性的行为亦损害了商标权，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。具体到本案，永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”属于对涉案商标的复制、摹仿，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性质的使用。“今日头条”并非食品行业的常用原料描述，也不是小鱼仔等熟食食品对其口味、制作工艺等特点的常见表述方式，永和公司在被控侵权商品上对“今日头条”字样的使用不属于合理描述使用的范畴。该公司关于涉案行为并非商标性使用的抗辩理由不能成立。

一审法院已论述鉴于涉案商标实际使用的“今日头条”手机APP的相关公众与被控侵权产品的相关公众均为一般普通公众，二者高度重合，涉案商标经使用已在其相关公众中具有了较高知名度，相关公众在看到“今日头条鱼”、“今日头条小鱼仔”时，极易与涉案商标“今日头条”相联系。永和公司上诉认为“一审法院未阐述永和公司的商品与驰名商标核定商品之间具有关联性”缺乏依据，本院不予支持。

根据公证书显示，永和公司在其官方网站同时宣传销售的其他食品外包装上带有“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，与本案被控侵权行为结合分析，永和公司在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下故意实施被控侵权行为：一方面，其不正当地利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销自己的熟食商品，具有攀附他人商业信誉目的，省去了商品宣传成本；另一方面，永和公司在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质的标志使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更是贬损了涉案商标的市场声誉。永和公司的前述使用行为易使公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱涉案驰名商标的显著性，破坏字节跳动公司与涉案商标长期使用中建立起的对应关系，致使字节跳动公司的合法利益可能受到损害。因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。永和公司相关上诉理由均不成立，本院不予支持。

2013年商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

涉案商标作为驰名商标，在被控侵权发生时已为公众熟知，享有较高的市场知名度和影响力。永和公司的被控侵权行为不当地利用了涉案商标“今日头条”的商业信誉进行非法获利，并造成涉案商标显著性的淡化，虽然不能计算永和公司上述非法获利数额，但一审法院综合考虑永和公司的主观过错程度、侵权行为的性质、范围、后果、驰名商标的声誉等因素，酌情确定永和公司赔偿字节跳动公司的经济损失额为100万元并无不当。虽然字节跳动公司和永和公司之间不存在直接市场竞争关系，被控侵权产品的生产和销售一般不会挤压字节跳动公司的主营市场。但一审法院判决的赔偿数额并未依据二者之间的市场排挤，而是主要考虑被控侵权行为对涉案商标的商誉贬损以及显著性的削弱等后果。故永和公司关于“一审法院判决的赔偿数额过高”等上诉理由均不能成立，本院亦不予支持。

一审法院关于“停止侵权”“赔偿责任主体”“合理费用”“赔礼道歉、消除影响”的认定结论，二审诉讼中当事人对此未再争议，本院经审查予以确认。

二审法院判决

综上所述，永和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16940元，由湖南省永和食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。